Breve vademecum sulla corretta redazione dei contratti nell’ambito dell’attività d’impresa

Parlare di “contratto” a chi esercita un’attività d’impresa può risultare esercizio banale, quasi di maniera, anche perché nella normalità di ogni giorno, anche come semplici privati, concludiamo numerosi contratti. Si pensi al giornale che prendiamo in edicola alla mattina o quando si parcheggia l’automobile in un autosilo, prima di andare da un cliente. In realtà, l’esperienza professionale ci ha insegnato che più di quanto si possa pensare anche gli imprenditori nell’operare come tali non colgono appieno gli effetti e le conseguenze del loro agire sotto il profilo giuridico, dando magari per scontato ciò che, al contrario, scontato non è.

1.
Partiamo subito dalla definizione di contratto che si trova nel nostro codice civile all'art. 1321: "il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale". L’accordo in tal modo raggiunto vincola le parti al rispetto del suo contenuto, in quanto “ha forza di legge tra le parti che lo hanno concluso” (art. 1372). Il medesimo può anche produrre effetti per i terzi nelle fattispecie espressamente previste dalla legge (art. 1372). Un contratto deve inoltre possedere una serie di requisiti che sono definiti essenziali, nel senso che la loro mancanza determina la nullità dell’accordo e pertanto esso non potrà produrre i suoi effetti. Detti requisiti sono: l'accordo, la causa, l'oggetto e la forma ove prescritta dalla legge. L’art. 1322 del codice civile evidenzia la regola della massima libertà contrattuale: "Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico". Il principio della libertà del contenuto contrattuale ha il solo limite dei casi previsti dalla legge. Questo significa che, ove la legge nulla dice, è possibile regolare l’accordo come si vuole, ma ove vi sono eccezioni bisogna conoscerle. Quindi, senza conoscere la legge, è molto facile sbagliare.

Un esempio è stato il caso paradossale di quel politico locale che qualche tempo fa  ha ben pensato di regolamentare per iscritto la cadenza delle prestazioni sessuali che la propria segretaria-amante avrebbe dovuto “erogargli”, ritenendo così di dare all’accordo una connotazione formale e cogente. Questo signore evidentemente non sapeva di aver raggiunto un accordo riguardo a prestazioni vietate dalla legge (cfr. artt. 1343 e 2035 c.c.), e che quindi il suo contratto, oltre che inopportuno per evidenti ragioni morali, fosse anche nullo, ossia privo di qualsivoglia effetto giuridico, conseguendone per di più l’impossibilità giuridica di chiedere indietro quanto nel frattempo fosse stato corrisposto quale contropartita della messa a disposizione delle “grazie” della segretaria.

E’ anche il caso di quei contratti di locazione “scaricati” da internet che non prevedevano il cosiddetto APE – l'Attestato di Prestazione Energetica –, che, per un periodo, era obbligatorio allegare ai contratti di questa tipologia a pena di nullità. Poi l'obbligo è stato abrogato e poi reintrodotto, ma non più come obbligo di allegazione, bensì come obbligo di avvenuta consegna del relativo documento, rendendo comunque necessaria un’apposita clausola che ne desse atto. Com’è immaginabile, un errore di questo genere ha posto a rischio la validità di moltissimi contratti di locazione.

Un caso diverso ancora, che spesso gli avvocati si sentono raccontare dai loro clienti, è quello descritto nelle frasi che seguono: “Avvocato, ma noi non abbiamo concluso un contratto, abbiamo solo mandato un ordine via e-mail e l’altra ditta ci ha fornito la merce.” Guarda caso questa successione ordine/merce rappresenta la conclusione di un contratto vero e proprio, posto che, in base all’art. 1325 cod. civ., un contratto è concluso quando le parti ne hanno definito i requisiti fondamentali (ossia quando le dichiarazioni di volontà delle parti coincidono, l’accordo prevede un oggetto e una causa) e purché sia rispettata la forma, se prescritta dalla legge a pena di nullità.

2.
E’ un contratto giuridicamente vincolante qualsiasi accordo concluso anche informalmente, tramite scambi di corrispondenza commerciale, purché sia inequivoco l’accordo delle parti su una certa prestazione e sulla relativa controprestazione. Per essere chiari: un contratto si può concludere anche via fax o via e-mail o per telefono o anche a voce. A maggior ragione nell’era telematica, non sono necessarie formule speciali, né un titolo (es. “contratto di distribuzione”), nemmeno è importante che il testo sia suddiviso in articoli numerati, né che alla fine siano apposti timbro e firma dei contraenti. Inoltre, un contratto è tale anche se una delle due parti tace, ma agisce dando attuazione, ossia esecuzione, ad una richiesta dell’altra parte. Ne è una dimostrazione la frase dell’esempio qui sopra: “l’altra ditta ci ha fornito la merce”, ossia a seguito di un ordine (richiesta) di una parte, l’altra parte ha semplicemente dato esecuzione ed ha fornito la merce.

3.
Un contratto è redatto in modo tecnicamente corretto se non consente dubbi sulla sua validità, se elimina, o riduce al minimo, la possibilità di dubbi interpretativi, se costituisce, quindi, un "sistema normativo" correttamente inserito nel sistema delle norme generali applicabili alla fattispecie e che dà conto in modo inequivocabile e completo dell'effettiva volontà delle parti. Quel che è certo è che, ad esempio, un contratto concluso verbalmente, in caso di contestazione, potrebbe porre molti problemi in più, soprattutto in materia di prova; in questi casi, nell’eventuale controversia, probabilmente, si dovrà ricorrere a prove testimoniali per dimostrare, ad esempio, l’esistenza stessa dell’accordo. Di solito, l’azienda stipula contratti per iscritto che hanno una certa caratteristica di ripetitività. Spesso in tali contratti sono variabili soprattutto i contenuti tecnici o commerciali, mentre le clausole di tipo giuridico – per tipologia di contratto – variano di meno. Esempi tipici sono i contratti di fornitura dei prodotti aziendali, i contratti di appalto, di distribuzione ecc.In questi casi, è utile che l’azienda si doti, per ciascuna tipologia contrattuale, di un buon modello contrattuale, il cui successivo adattamento al caso specifico potrà essere lasciato a funzionari e tecnici. Procedendo in questo modo, i vantaggi saranno notevoli:

  • un vantaggio nelle trattative: chi avanza la prima proposta completa “gioca in casa”, ossia parte comunque da una posizione avvantaggiata, anche qualora il proprio standard o le proprie “condizioni generali” non vengano accettati tali e quali e vengano magari gestiti solo come base di successiva discussione contrattuale;
  • una maggiore celerità nelle trattative;
  • l’eliminazione del rischio che eventuali accordi commerciali pre-contrattuali già raggiunti debbano poi essere modificati per motivi strettamente giuridici, non noti agli operatori non legali.

È però importante che i modelli base vengano studiati da professionisti esperti e redatti espressamente per le necessità specifiche dell’azienda. E’ probabile, infatti, che un buon modello di contratto di fornitura, che però non tenga conto delle peculiarità dei prodotti considerati, non solo non sia efficace per lo specifico caso, ma che, addirittura, possa diventare controproducente. Suggeriamo inoltre di evitare di

  • utilizzare due o più standard contrattuali con lo scopo di predisporne uno che sia in qualche modo la somma degli altri; in questi casi, il rischio (alto) è quello di ottenere un testo disomogeneo e contraddittorio;
  • copiare modelli stranieri; le differenze tra i vari ordinamenti sono spesso notevoli: basti pensare che per la legge italiana tutto ciò che non è stabilito dal contratto stipulato fra le parti viene regolato dalle norme di legge e prima di tutto dal Codice civile.

Al contrario, in base ai principi di common law ( il cd. “diritto comune” vigente nei Paesi di matrice anglosassone), quel che conta è la regolamentazione che le parti danno del loro rapporto disciplinato nel contratto, perché tutto ciò che non è ivi regolato non è altrimenti ricavabile; questo è il motivo per cui, di solito, i contratti di common law sono estremamente dettagliati e a volte addirittura ridondanti;

  • stipulare un contratto con un nuovo partner contrattuale senza prima aver esaminato almeno una sua visura camerale aggiornata; questa precauzione è fondamentale per avere informazioni importantissime riguardo alle circostanze che seguono a) che la società sia regolarmente registrata, tuttora esistente e non sia in liquidazione o addirittura in concordato preventivo b) la data della sua creazione, utile per sapere da quanto opera sul mercato, quindi prevedere in qualche modo la sua affidabilità (anche il capitale sociale versato è un’informazione utile a questo scopo); c) l’oggetto sociale sia compatibile con l’attività che il vostro futuro cliente/fornitore dovrà svolgere in base al contratto d) chi sia il legale rappresentante; e) chi siano gli altri rappresentanti aziendali muniti di poteri di firma e per quali atti; f) quanti siano gli addetti aziendali.

4.
Si è già detto dell’importanza di redigere il contratto nel modo più chiaro e completo possibile, così da evitare future incertezze interpretative e probabili contenziosi. Alcuni suggerimenti pratici:

  • impiegate la terminologia del codice civile e delle leggi in materia, ove possibile;
  • se utilizzate termini tecnici, datene una definizione chiara;
  • evitate le sigle e le abbreviazioni, a meno di spiegarne, tra parentesi, subito dopo, l’esatto significato;
  • evitate formule troppo generiche;
  • evitate contraddizioni nel testo contrattuale (rileggendo più volte il testo dall’inizio alla fine, così da individuarle);
  • evitate la duplicazione di clausole di contenuto analogo, soprattutto se scritte in due modi diversi;
  • usate sempre lo stesso termine per parlare della stessa cosa (le ripetizioni – come insegnavano i latini “aiutano” (repetita juvant) – sono ammesse e, in un ipotetico, eventuale futuro giudizio potrebbero risultare provvidenziali per scoraggiare tentativi di interpretazione improbabili della vostra controparte)

Risulta evidente che la redazione di un contratto abbia spesso implicazioni di notevole rilievo, che non possono, e non devono, essere sottovalutate.In ogni caso, ed in linea generale, per predisporre un buon contratto non è sufficiente riuscire ad evitare invalidità e nullità, ma occorre saper interpretare correttamente la volontà delle parti e dare una forma giuridica funzionale al raggiungimento delle loro intenzioni, scegliendo dunque il tipo contrattuale, tra i numerosissimi possibili, più adatto a rispondere alle esigenze dei contraenti. Inoltre occorre prevedere quanto più possibile gli eventi futuri che è preferibile regolare sin da subito e quindi individuare e selezionare le clausole da introdurre e quelle da evitare nel caso specifico. Ciò detto, la conclusione – che pare scontata, ma che è importante – è di rivolgersi sempre non solo ad un professionista, ma preferibilmente ad un professionista specialista della materia. L’avvocato è senza dubbio il professionista più idoneo alla redazione dei contratti (non ce ne vogliano i commercialisti e i notai, ma è la verità), ma se questi ultimi avessero peculiarità tecnica specifica, sempre meglio scegliere uno specialista della materia che verrà trattata.

Questo articolo è redatto con la collaborazione con lo Studio Paleari, studio legale di Milano, che opera principalmente nel settore del diritto commerciale, fallimentare e societario, assistendo le aziende in tutti gli aspetti della vita dell’impresa, dalla formazione allo sviluppo e alla gestione, anche in ambito internazionale. DDm si avvale della competenza del titolare dello Studio, Avvocato Luca Paleari, coadiuvato dall’Avvocato Stefania Viola. Con loro, ogni 15 giorni, tratteremo argomenti di interesse per questo mercato sia seguendo un piano editoriale, sia su argomenti proposti dai nostri lettori, che rivestano interessi comuni. Per questa iniziativa i lettori di DDm potranno sottoporre le loro proposte a studio.legale@4itgroup.it

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